Lewandowski: Estado não pode abrir mão de estatais sem o Congresso!

Os ministros discutem as  medidas cautelares nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5624, 5846, 5924 e 6029 que questionam dispositivos da Lei 13.303/2016, a chamada Lei das Estatais. A lei trata do estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios (conhecida como Lei das Estatais).

O principal ponto atacado nas ações é o que permite a alienação de ativos de estatais e sociedades de economia mista sem licitação e sem edição de lei autorizativa. Em junho do ano passado, o relator, Ricardo Lewandowksi, concedeu liminar para fixar que essas operações precisam seguir os dois critérios.

Em seu voto, Lewandowski manteve sua liminar para exigir aval do Congresso e processo licitatório para a venda de controle acionário de para venda de empresas estatais subsidiárias, empresas de economia mista ou controladas. Lewandowski não avançou e não chegou a tratar da necessidade de lei geral ou específica para cada uma dessas operações, indicando que isso poderia ser enfrentado a depender do ritmo do julgamento pelo plenário.

O relator ainda indicou que só vai tratar no julgamento de mérito (final) — e não em liminar — se é competência da União por exemplo editar lei que tenha efeito para essas operações tocadas por Estados e municípios. Segundo Lewandowski, permitir a venda direta de ações, em montante suficiente a perder o controle societário de empresa estatal, de maneira a impossibilitar a concorrência pública, poderia atentar contra o texto constitucional.

O ministro ressaltou que a liminar foi concedida para colocar “certa ordem” no processo que estava acontecendo com as estatais, sendo que na época o que se verificava era um processo de desestatização no plano da União e de municípios. “Estavam sendo vendidas até faculdades municipais”, ressaltou.

Lewandowski citou que, em nenhum momento, sua liminar travou as privatizações e que várias operações continuaram ocorrendo após sua liminar. O relator foi acompanhado pelo ministro Edson Fachin.

A divergência foi aberta pelo ministro Alexandre de Moraes. Para o ministro, é necessário aval do Legislativo e licitação para o caso de venda de controle acionário das chamadas empresas-mães (estatais), como a Petrobras. O magistrado afirmou que isso representa privatizar, sendo que para privatizar é preciso autorização legislativa.

O ministro defende, no entanto, que as empresas subsidiárias podem ser vendidas, mesmo perdendo o controle acionário, sem lei específica.

“Não é que o sistema não fecha, quem vai fechar é o país se precisar de lei específica para cada subsidiária, todas as subsidiárias hoje nos municípios, estados e União, todas são ilegais, nenhuma tem legislação específica. E temos que respeitar a Constituição Federal. O que diz a Constituição? Não podemos interpretar caso a caso como sinônimo de lei específica”, disse.

“Da mesma forma das subsidiárias, autorização genérica, e estado atuando como empresário poderá criar, fundir, entendo que Estado possa vender todas as ações de uma determinada subsidiária, investir em outra. Ele está nas regras de mercado de direito privado. O que ele não pode é, aí a única limitação, é perder o controle acionário da empresa-mãe, aí é privatização e privatização tem que ter lei específica”, completou.

Moraes reforçou que a Constituição estabelece o capitalismo como modelo econômico, observando a livre concorrência. Para o ministro, a intervenção do Estado é excepcional.

Roberto Barroso seguiu a divergência. O ministro começou seu voto ressaltando que Corte constitucional deve interferir “muito raramente” em questões sobre os limites da atuação econômica do Estado. “Eu acho que é fora de dúvida que o modelo constitucional, que o modelo da construção do Estado na economia, não protege o Estado agigantado. Acho que há situação fática que destoa do regime que se tentou dar a esta matéria. A redução do Estado para ajustá-la ao tamanho que a Constituição deseja não é violação da Constituição, mas cumprimento dela”, disse.

Barroso ressaltou que a lei exige autorização legislativa para criar empresa pública ou sociedade de economia mista. Segundo o ministro, a Carta não fala em extinção e venda de ações. “Peço vênia para não encontrar lastro jurídico para este argumento: criar é diferente de vender ações”, disse.

O ministro afirmou ainda que é preciso seguir, em caso de dispensa de licitação, concorrência com grau de transparência. “A alienação do controle acionário de subsidiárias e venda de economia mista não precisa de autorização. Podem ser realizadas com dispensa de licitação desde que sigam procedimento que propicie escolha mais vantajosa e competitividade entre potenciais interessados”, disse Barroso.

Antes de o julgamento ser suspenso, o ministro acabou provocando um leve embate com Fachin. “Estamos num debate político. Papel politico sobre quem deve deliberar sobre esse papel. Acho que é uma decisão do Executivo, tem legislação que autoriza, e acho que, é esse o debate político. Vamos ter que superar esse fetiche de Estado protagonista de tudo e criar sociedade com menos Estado, salvo para redes de proteção social a quem precisa. Mas esse é o debate ideológico”.

Fachin respondeu que não teve pretensão de fazer discurso político na leitura da Constituição. “Nenhum de nós tem uma Constituição para chamar de sua”, afirmou.