A contrução do estádio do Corinthians, o Itaquerão, “é uma ação entre amigos para prejudicar o povo: e nós é que pagaremos a conta”, disse a este ansioso blogueiro, Marcelo Milani, 8º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital de São Paulo.
Milani entrou nesta sexta-feira com uma ação de ressarcimento aos cofres públicos de R$ 1 bilhão contra Gilberto Kassab (vice do Cerra), contra o Corinthians e contra a Norberto Odebrecht, para suspender imediatamente a construção do que ele chama de “um descalabro”.
Milani chama a atenção para o fato de a empresa que vai administrar o descalabro ter sido criada em 2011, é de pessoas desconhecidas, e tem R$ 600 mil de capital social – ou seja, diz ele, não tem lastro para cuidar de obra desse tamanho.
Será, então, que São Paulo ficaria fora da Copa ?
E daí ?, pergunta o ansioso blogueiro.
A elite de São Pauo não dá a mínima para isso.
Acha que Copa é coisa de pobre, do Lula.
Paulo Henrique Amorim
Leia a seguir a íntegra da ação de Milani:
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA VAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por meio do 8º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital que esta subscreve, com fundamento no artigo 129, incisos II e III, e artigo 37, Constituição Federal, e artigo 25, inciso IV, letras “a” e “b”, da Lei 8.625/93(Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), artigo 103, inciso VII, letras “a” e “b”, inciso VIII, da Lei Estadual nº 734/93 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo) e lei federal 8.429/92, vêm, perante Vossa Excelência, propor a presente.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA PELA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Com pedido de antecipação dos efeitos da tutela
e pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade
em face de
1-GILBERTO KASSAB, engenheiro civil e economista, atualmente Prefeito do Município de São Paulo, desde 31 de março de 2006, lotado no Palácio do Anhangabaú, edifício Matarazzo, Viaduto do Chá, nº 15, Centro, Capital;
2-SPORT CLUB CORINTHIANS PAULISTA, associação civil sem fins lucrativos, com sede na Rua São Jorge, nº 777, Tatuapé, São Paulo, Estado de São Paulo inscrita no CNPJ/MF sob o nº 61.902.722/0001-26;
3-CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. sociedade anônima com sede na Praia do Botafogo, nº 300, 11º andar, parte Botafogo, Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, inscrita no CNPJ/MF sob o nº15.102.288/0001-82
4-ARENA FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO, inscrita no CNP/MF sob o nº 14.149.7450001-21
5-ADMINISTRADORA BRL TRUST DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A., distribuidora de títulos e valores mobiliários, com sede na Rua Iguatemi, nº 151 – 19º andar – Itaim Bibi, São Paulo, Estado de São Paulo, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 13.486.793/0001-42;
Pelas razões de fato e de direito que seguem:
1-Dos fatos.
Funda-se a presente ação civil pública nos autos do inquérito civil, instaurado a partir de representação que foi devidamente distribuído internamente sob o nº pjppn-cap nº185/2011, que tramitou pela Promotoria do Patrimônio Público e Social, cujo objeto consiste na concessão de incentivos fiscais, bem como isenção de tributo municipal, através de lei, e ainda de improbidade administrativa, em razão de renúncia fiscal, para a construção de um estádio de futebol inicialmente denominado Arena para a realização do jogo de abertura da copa do mundo de futebol da FIFA a ser realizada em 2014, na cidade de São Paulo.
Assim para realizar tal intento foi sancionada pelo Prefeito Municipal de São Paulo Senhor Gilberto Kassab, em 20 de julho de 2011, a Lei Municipal nº 15.413 que dispõe sobre a concessão de incentivos fiscais, por meio da possibilidade da emissão de títulos, chamados de certificados de incentivos ao desenvolvimento, para a construção de estádio de futebol na Zona Leste do Município, bem como a isenção mascarada de suspensão, do ISS (imposto sobre serviços de qualquer natureza) incidente sobre os serviços de construção civil referente ao imóvel objeto do investimento.
Apesar do diploma legal referir-se a um programa novo, trata-se de simples adaptação de outro já existente e nunca utilizado.
Assim é no curso das investigações produzidas na Promotoria através de inquérito civil que acompanha a presente ação, colheu-se a informação que existe no município de São Paulo um programa de incentivo fiscal seletivo destinado ao desenvolvimento da zona leste da capital e que o referido foi criado pela Lei Municipal 13.833 de 27 de maio de 2004, alterada pela Lei Municipal 14.654 de 20 de dezembro de 2007 que teve sua redação alterada pela Lei Municipal 14.888 de 19 de janeiro de 2009.
Criado com prazo determinado para fomentar o desenvolvimento da região leste da cidade.
A lei instituidora do programa, anteriormente referido fixou parâmetros para a concessão do incentivo, bem como estabelecia prévia aprovação de um projeto de investimentos que demonstrasse a finalidade de incrementar a atividade econômica do local (região leste), buscando ainda o volume de recursos e instalações e equipamentos e volume de recursos em pesquisa e desenvolvimento e em formação de recursos humanos.
A Lei Municipal nº 13.833 de 27 de maio de 2004, que autorizava o poder executivo municipal a conceder incentivos fiscais aos contribuintes ou responsáveis tributários que realizassem investimentos na área leste da cidade, determinando que somente poderia ser beneficiário do incentivo quem fosse investidor que teria que ser necessariamente pessoa jurídica cuja atividade econômica que fossem relacionadas ao setor industrial ou de prestação de serviços domiciliada na cidade de São Paulo e com habilitação prévia no programa para a realização de investimento na área leste do município.
Previa a lei que os certificados emitidos em nome do investidor poderiam ser negociados com outra pessoa jurídica comprovadamente localizada na área leste da cidade de São Paulo.
Vale ainda destacar que a lei instituidora do programa LIMITAVA os incentivos fiscais a 20% do valor do investimento em aquisição de terrenos, execução de obras, e a aquisição e instalação de equipamentos.
Determinava que o prazo para os certificados CIDS que fossem emitidos com validade de 5 (cinco) anos.
A lei anteriormente referida e que instituiu o programa foi revogada pela Lei 14.654 de 20 de dezembro de 2007 que alterou substancialmente o programa, manteve o incentivo fiscal criando novos critérios para a efetivação de incentivos fiscais.
O novo comando legal modificou e ampliou as possibilidades, autorizando o poder executivo municipal a conceder incentivos fiscais (renúncia) a empresas comerciais, industriais ou de serviços que tenham por objetivo instalar novas unidades na área leste da capital do estado de são Paulo.
Acrescentou o setor de serviços a possibilidade também de investir.
Ainda seguindo a mesma linha de ampliação em nenhum momento determina a forma de comercialização dos títulos públicos a serem emitidos, bem como apresenta nova característica para a emissão; qual seja, a fixação de dois patamares, a saber: um primeiro em parcelas anuais correspondente a 20% do valor investido para investimentos de até R$ 500.000,00 ( quinhentos mil reais) e um segundo para investimentos superiores também em parcelas anuais correspondente até 40% do valor investido em atividades comercias e até 60% do valor investido destinados a atividades industriais e prestação de serviços.
O referido diploma legal ainda criou redução qualitativa de impostos, a saber: 50% do Imposto Predial e Territorial Urbano-IPTU referente ao imóvel objeto do investimento, pelo prazo de 10 anos a partir da conclusão do investimento; 60% do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza–ISS incidente sobre os serviços prestados pelo destinatário dos incentivos fiscais, pelo prazo de 10 anos a partir da conclusão do investimento e redução de 50% do Imposto sobre Transmissão “Inter Vivos” de Bens Imóveis (ITBI-IV).
A lei foi novamente alterada e o poder executivo municipal sancionou a Lei Municipal nº 14888 de 19 de janeiro de 2009 que passou a prever que os certificados serão emitidos em nome do investidor, sendo permitida a titularidade na forma que dispuser o COPIS-LESTE, Conselho do Programa de Incentivos Seletivos para a área Leste, que foi criado pela alteração legislativa referida.
Cumpre anotar que o programa mesmo existindo desde 2004, nunca foi utilizado.
A digressão é necessária para o entendimento de toda a situação fática e legislativa, inclusive e especialmente pela edição da Lei Municipal 15.413 de 20 de julho de 2011, que dispõe sobre a concessão de incentivos fiscais (renúncia) para a construção do estádio (Arena) na Zona Leste da Capital e como se demonstrará tudo foi engendrado de modo a favorecer particulares (clube de futebol – associação civil e construtora) numa verdadeira transferência de capital público para o setor privado.
Importante salientar, desde logo, que a lei municipal 15.413 de 20 de julho de 2011 que institui programa de incentivo, nada mais é que renúncia fiscal estando inserida no contexto das normas já existentes, ou seja, as leis de fomento ao desenvolvimento para o setor leste da capital, mas totalmente desvirtuadas com uma solução perversa encontrada pelo poder público municipal e em manifesto prejuízo ao erário.
Cumpre lembrar que foi instaurado na Promotoria do Patrimônio Público e Social um inquérito civil em 23 de março de 2011, atendendo representação de um cidadão que informava que os cofres públicos estariam sendo dilapidados em razão de lei municipal que concede isenção de tributos para a construção do de estádio para a abertura do Mundial de Futebol da FIFA e que a municipalidade estaria deixando de arrecadar R$200.000.000,00.
No curso de longa investigação, descobriu-se que o poder público municipal enviou à Casa legislativa municipal projeto de lei nº 288/11, que acabou sendo aprovado, em tempo recorde, na forma de substitutivo do próprio legislativo.
Posteriormente, em 20 de julho de 2011 o Senhor Prefeito Municipal sancionou e foi publicada a lei que concede os incentivos fiscais, bem como a “suspensão” e posterior isenção de tributos municipais.
Na realidade desde muito antes da existência da lei a construção do estádio já havia sido buscada pelo clube e apenas o poder público municipal “criou” uma lei, usando como pano de fundo de legislação já existente que serve para o fomento da atividade econômica da parte leste da cidade, e desvirtuando ilegalmente apenas para atender aos desejos de particulares.
Como já se disse anteriormente a concessão de benefícios fiscais, chamados de incentivos, foi completamente modificada de sua previsão original do plano de alavancar a atividade econômica da zona leste e por consequência melhorar a região.
A ideia original era a utilização do plano de fomento do desenvolvimento para a área leste da cidade de São Paulo e para tanto maquiou-se o programa de benefícios fiscais já existentes.
Desse modo o poder público municipal criou uma lei com as características adequadas para o favorecimento de particulares e, portanto, em prejuízo ao erário.
Cumpre uma análise da lei sancionada pelo poder executivo.
Estipula a norma quais serão os incentivos fiscais, qual seja: a emissão de Certificados de Incentivo ao Desenvolvimento – CID, com prazo determinado (dez anos) limitado a 60% do investimento realizado limitado a R$ 420.000.000,00 (quatrocentos e vinte milhões de reais) sendo que os mesmos serão atualizados monetariamente pela variação do índice de preços ao consumidor amplo IPCA; bem como denomina suspensão, que posteriormente se tornará em isenção, do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS incidente sobre os serviços de construção civil referentes ao imóvel objeto do investimento.
A lei criou ainda um comitê especial para disciplinar à forma e condições de emissão e transferência de titularidade dos certificados que serão necessariamente emitidos em nome do investidor (contribuintes ou responsáveis tributários) que poderá transferir a titularidade.
Não resta dúvida que a lei que autorizou a concessão de incentivos fiscais e isenção tributária está inserida no mesmo contexto da Lei Municipal 14.654/07, alterada pela Lei 14.888/09 e em verdade trata-se do mesmo instituto.
Para tanto, observe-se em anexo notícia publicada no Diário Oficial do Município de São Paulo em 21 de julho de 2011, edição 135, e em anexo na pág. 34 do volume 1 do inquérito civil em anexo.
Portanto temos que o poder público municipal criou, norma dirigida, violando flagrantemente princípios constitucionais, tais como, moralidade, legalidade e especialmente impessoalidade.
Afora isto, o poder público municipal violou completamente não só os objetivos propostos pelo plano de incentivo, bem como está praticando uma verdadeira transferência de capital público para entidades privadas.
Dois serão os beneficiários diretos, a saber: uma associação civil que Sport Club Corinthians Paulista bem como uma empreiteira Construtora Norberto Odebrecht S/A, responsável pela construção da Arena.
Os beneficiários, a associação e a construtora, firmaram um contrato, que se encontra em anexo ao inquérito civil fls. 01/56, do apenso 2, volume 1, em 03 DE SETEMBRO DE 2011 de engenharia, fornecimento e construção das obras civis de estádio de futebol em Itaquera- São Paulo e entre outras cláusulas existe uma específica que prevê chamada de Cláusula Primeira – Definições de Termos Contratuais – item Financiamento ( fls. 08 do referido anexo): Para efeito deste CONTRATO, será compreendido como FINANCIAMENTO, o compromisso firme de subscrição e integralização, pelo FINANCIADOR, COM RECURSOS ORIUNDOS (grifamos) Pró-Copa Arenas do BNDES, de cotas seniores FII, integralização esta estimada em R$400.000.000,00 ( quatrocentos milhões de reais)e que JUNTAMENTE COM OS RECURSOS ORIUNDOS DA CESSÃO DOS CIDS A TERCEIROS... ( grifamos).
A previsão contratual de incentivos fiscais demonstra inequivocamente que tanto o clube quando a empreiteira já sabiam dos incentivos (renúncia) mesmo antes de qualquer chamamento ou processo licitatório.
É importante salientar que o poder público municipal apresentou em março de 2012 um chamamento público pa interessados em apresentar projetos, isto um ano depois de já iniciadas as obras de construção e seis meses depois da assinatura definitiva do contrato, tudo a nosso ver, como forma de mascarar o princípio da impessoalidade já violado.
Sobre esta questão também vale frisar que por meio de um comunicado, publicado no Diário Oficial do Município do dia 06 de março de 2012 e em anexo as fls. 548 do vol. 3 do inquérito civil, emitiu um comunicado onde concede prazo de 30 (trinta) dias para que interessados em receber incentivos fiscais para a construção do estádio de abertura da copa do mundo de futebol.
Ou seja, um ano após o início das obras de construção do estádio, bem como com contrato já assinado com a previsão dos incentivos fiscais já sancionados por meio de lei, o poder público municipal faz uma chamamento público para sedimentar fato já consumado, evidente, portanto a simulação.
Mais grave ainda é o teor do resultado do procedimento administrativo instaurado pela prefeitura e que também está anexado aos autos do inquérito civil, fls. 569 do volume 3 e 640/843 do volume 4 em que se apresentam, para o projeto ARENA FUNDO DE INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS e BRL TRUST DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A., empresas especialmente criadas para a realização do estádio e que serão os destinatários finais dos incentivos fiscais e da isenção.
Cumpre ainda anotar que o mesmo contrato, fls. 04 do apenso ao inquérito civil apresenta um considerando que afirma: “As Partes celebram o” Contrato de Prestação de Serviços em Regime de Administração para Obras e Serviços Preliminares – Estádio de Futebol em Itaquera – São Paulo”, EM CUMPRIMENTO DO QUAL VÊM SENDO REALIZADAS, DESDE 30 DE MAIO DE 2011, OBRAS PRELIMINARES E PARTE DA TERRAPLANAGEM NECESSÁRIA A VIABILIZAÇÃO DA CONSTRUÇÃO DO ESTÁDIO DE FUTEBOL OBJETO DO PRESENTE CONTRATO; (grifamos).
Digno e Culto Magistrado as obras do estádio começaram em 30 de maio de 2011, e o projeto de lei 01-00288/2011 do executivo municipal foi publicado no diário oficial do município em 22 de junho de 2011, pág. 100, como comprova cópia do mesmo as fls. 29 do volume 1 do inquérito civil em anexo, demonstrando assim que tudo não passou de uma fraude em manifesto prejuízo aos cofres públicos.
A previsão da renúncia fiscal, feita através de lei, nada mais que um engodo para burlar não só a constituição federal, bem como a lei de licitações a lei de responsabilidade fiscal.
O projeto de construção de um estádio de futebol foi desenvolvido, desde o início, para o benefício de um clube de futebol, bem como da empreiteira, para tanto, não só ampla documentação anexada como notícias em jornais, bem como, depoimento prestado, no curso da instrução do inquérito civil, por Luiz Paulo Rosenberg, economista e diretor do Sport Clube Corinthians Paulista responsável pela viabilização do projeto de construção do estádio, que prestando depoimento no dia 31 de janeiro de 2012, no inquérito civil volume 3 (fls. 538/539) em que declara:
“Posteriormente, após alguns estudos, optou-se, tendo e questão econômica, pelo terreno de Itaquera, quando foi iniciada a idealização do projeto de construção do estádio para 48 mil assentos, E PARA TANTO, UTILIZOU-SE DA LEI MUNICIPAL, JÁ EXISTENTE, DE CONCESSÃO DE INCENTIVO FISCAL PARA A ZONA LESTE”.
No mesmo sentido depoimentos prestados no dia 10 de novembro de 2011, no curso do inquérito civil volume 2 ( fls. 423/424) onde Sr. Marcos Cintra, Secretário Municipal de Desenvolvimento Econômico e de Trabalho e o Sr. George Herman Rodolfo Tornin, Secretário Municipal de Finanças afirmam:
“Finalmente APRESENTOU-SE (GRIFAMOS) o projeto de construção do estádio no bairro de Itaquera do Esporte Clube Corinthians Paulista que, originalmente, foi feito para a capacidade de 45 mil lugares. Então, foi à administração do referido clube instada sobre a possibilidade do estádio ser utilizado para a abertura do evento, quando então, chegou-se a conclusão que o clube não teria condições financeiras de viabilizar o projeto do estádio. A PARTIR DE ENTÃO, A PREFEITURA E O GOVERNO DO ESTADO PAASARAM A BUSCAR A VIABILIDADE FINANCEIRA PARA A CONSECUÇÃO DO PROJETO DO ESTÁDIO. Então lembrou-se do Plano de Desenvolvimento da Zona Leste, que incluía entre outros instrumentos, a concessão de incentivos fiscais através dos CID’S.
Os representantes do poder público municipal assumiram que efetivamente criaram uma lei para benefício de um clube de futebol e ainda já existia um projeto pronto.
Na realização do projeto que acabou tornando-se lei buscou-se uma adaptação que se torna perversa aos cofres públicos e que no momento comporta uma análise, mais aprofundada.
Dentre as previsões legais existentes para a concessão de incentivos fiscais para o fomento da atividade econômica da região leste está previsto que o mesmo pode ser concedido a empresas comerciais, industriais ou prestadoras de serviços.
O clube que está recebendo os benefícios da nova lei, nada mais é que uma associação civil, (documento fls. 302 do volume 2 do inquérito civil) que entre suas atividades está de proporcionar a prática dos esportes em geral, bem como educacionais, recreativa, cultural, cívica e assistências de benemerência que não exerce atividades comerciais, industriais ou presta serviços, fugindo, desta forma, do objetivo que é o fomento da atividade econômica da região.
Evidente que o poder público municipal realizou um verdadeiro dirigismo para benefício de entidade totalmente privada e que por certo não tem o condão de promover o fomento de atividade econômica.
Ressalte-se diante disto que a finalidade pública que condiciona a transferência de R$420.000.000,00 (quatrocentos e vinte milhões de reais) foi desvirtuada, posto que a lei que instituiu o programa de incentivos para a região leste prevê apenas a concessão para atividades comerciais, industriais ou serviços.
Além de tudo isto existe ainda a criação de uma suspensão tributária e que se tornará isenção do ISS devido pela construção do estádio, e que também se constitui em renúncia fiscal em violação flagrante a Lei Complementar Federal de 04 de maio de 2000.
Como inicio de toda a questão considerando que a base de cálculo para o imposto e a prestação do serviço e que a obra terá um preço final estimado de R$820.000.000,00 (oitocentos e vinte milhões de reais) e ainda que a alíquota prevista pela legislação municipal a respeito lei 13.701 de 24 de dezembro de 2004, artigo 1º, item 7.02, com alíquota de 5% seria em números atuais de R$42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de reais).
Comporta também aqui uma análise mais aprofundada da questão da suspensão tributária.
Incialmente sempre é bom lembrar que o crédito tributário decorre da obrigação (tributária) principal.
Por sua vez a obrigação tributária é composta do fato gerador da e da legislação tributária.
Desta forma o fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei, sendo sua ocorrência decorrente da análise de uma situação fática que no caso é a construção do estádio que já está ocorrendo desde maio de 2011.
De maneira geral o crédito tributário é exigível por sua própria natureza, contudo, há situações previstas na lei que suspendem a sua exigibilidade. Ela pode ser prévia, se dá antes mesmo da constituição dele, ou posterior, quando ele já encontra constituído.
De outra parte o CTN (Código Tributário Nacional) determina em seu artigo 151 as possibilidades de suspensão do crédito tributário e existe a taxatividade do instituto, bem como sua interpretação é restritiva assim e de princípio já podemos afirmar que o termo “suspensão” utilizado no artigo 2º, II da lei 15413/2011 viola o princípio da estrita legalidade.
“““ Não se objete ainda que o termo “suspensão” utilizado pela lei se refere à hipótese de ter sido utilizado como” moratória”, ou seja, o Executivo municipal está concedendo prazo para o pagamento (até que cumpridos os requisitos estipulados). Neste caso, a hipótese de suspensão do crédito tributário não poderá ser convertida em isenção, posto não existir qualquer disposição legal nesse sentido do CNT e nem em norma geral de direito tributário. Além disto, o crédito só pode ser suspenso se já tiver sido constituído, e crédito constituído não pode ser objeto de isenção.
Portanto, a previsão desta isenção viola expressamente a legislação tributária.
Afora tudo isto é muito importante salientar que existe lei federal que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão ou que muitos chamam de lei de responsabilidade fiscal, Lei Complementar nº 101 de 04 de maio de 2000.
A lei apresente regras específicas para a chamada renúncia de receitas.
Desta forma a lei municipal 15.413 de 20 de julho de 2011 apresenta duas ordens de renúncia, qual seja, a previsão de renúncia através da concessão de incentivos fiscais através de emissão de títulos, bem como a renúncia pela concessão de isenção tributária (ISS) devido em razão da construção da Arena.
Assim é que a concessão de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar bem como nos dois seguintes.
Determina ainda a lei de responsabilidade fiscal que a renúncia deve ser considerado na estimativa do impacto orçamentário-financeiro e que não afetem as metas de resultados fiscais previstas na LDO (Lei de Diretrizes Orçamentárias).
É necessário também que está renúncia venha acompanhada de medidas de compensação, por meio de aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.
Desta forma, não basta apenas à previsão de impacto sob o orçamento, mas também a previsão de medidas compensatórias.
Evidente que o poder público municipal em nenhum momento apresentou qualquer majoração de alíquota de impostos para o aumento de receita e que tenham relação direta com a renúncia fiscal, no mesmo sentido inexistem medidas de ampliação de base de cálculo tributário nem criação de novos impostos.
Nada disso foi providenciado pelo poder público municipal, existindo, portanto flagrante violação a lei de responsabilidade fiscal e ainda a caracterização de improbidade administrativa.
Pelo que pode se apurar o que existe é apenas um Estudo de Viabilidade Econômica Tributária, volume 2 do primeiro apenso do inquérito civil, realizado por uma empresa privada (Ademar Fogaça & Associados Consultoria e Negócios Ltda.) e não pelo poder público municipal realizado em 15 de março de 2011.
Os dados ali compilados foram coletados não por qualquer órgão oficial, mas apenas com base em informações extraoficiais que foram colhidas, repita-se por particular.
Ainda é importante salientar que quando da discussão e votação da lei a obra ainda não tinha escopo, qual seja, não tínhamos qualquer informação sobre o valor total do projeto arquitetônico, para tanto, observe-se discussão na Comissão de Constituição e Justiça e Legislação Participativa da Câmara Municipal de São Paulo, fls. 97/136 do primeiro volume do inquérito civil em anexo.
Como é possível qualquer previsão de receita ou sua renúncia se não existia o escopo (valor final).
Outra temeridade é também relacionada à existência a existência da CDRU sobre o imóvel.
A associação beneficiária da renúncia fiscal tem em seu favor registrado junto ao 9º Cartório de Registro de Imóveis da Capital – São Paulo escritura de concessão de direito real de uso, desde dezembro de 1988 e isto por meio de Lei Municipal de São Paulo nº 10.622/88.
A concessão impunha a obrigação de construção de um estádio de futebol e que não foi cumprida sendo que o Ministério Público de São Paulo ingressou com Ação Civil Pública que tramita pela 14ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, sob o nº1031/053.01.016060, certidão em anexo, para retomada do imóvel.
Posteriormente, maio de 2011, o Ministério Público de São Paulo e a Prefeitura do Município de São Paulo, bem como o Sport Club Corinthians Paulista, firmaram um acordo impondo contrapartidas sociais equivalentes a R$12.000.000,00 (doze milhões de reais) a serem cumpridas pela utilização do terreno público e, portanto foi à ação extinta com julgamento de mérito.
No entanto, o não cumprimento do acordo poderá importar em retomada do terreno público e a titularidade não poderia ser integrante do contrato firmado entre o clube e a empreiteira.
A situação fática é que uma associação civil ocupa um terreno em comodato, com contrapartidas a serem cumpridas e com base nele inicia a construção de um estádio de futebol que será utilizado para fins privados com financiamento público e ainda com incentivos fiscais e isenção de impostos tamanha ilegalidade deve ser com certeza corrigida pelo poder judiciário.
De outra parte ainda que se argumente pela validade da lei, o que se admite apenas para argumentar fica evidentes que os atos administrativos nela estribados são todos ilegais ensejando, sem sombra de dúvidas manifesto prejuízo ao erário.
2-Dos fundamentos jurídicos:
Da violação aos princípios da moralidade, legalidade e impessoalidade.
É claro que como no caso ora em discussão será extremamente penosa à empreitada de construção do contexto probatório, posto que quanto maior a reprovabilidade da conduta, maior será o embuste e a astúcia para ocultá-la, o que exige uma correta e ampla valoração das circunstâncias periféricas a pratica do ato terminando por desnudá-lo, removendo o véu da torpeza que o circundava.
Na presente ação trata-se de um ato legislativo sancionado pelo prefeito municipal e, portanto violou o princípio da moralidade, para ilustrar podemos trazer à baila a lição de Emerson Garcia, quando diz:
“O principal parâmetro de verificação da adequação da lei ao padrão de probidade que deve reger os atos dos legisladores consiste na observância do princípio da moralidade (grifamos)”, o que permitirá a identificação dos vícios de uma norma aparentemente harmônica com o texto constitucional, pag. 378 Improbidade Administrativa, 6ª edição, Lumen.
A moralidade, princípio erigido pela C.F. em seu artigo 37 e que deve ser seguido pelos legisladores.
Violado ainda o princípio da impessoalidade, eis que dirigiu incentivos fiscais a determinada associação civil desconhecendo por completo qualquer um que se encontrasse em posição similar.
Sempre é bom lembrar o ensinamento de Emerson Garcia, discorrendo sobre o princípio da impessoalidade:
:...o princípio torna cogente que a Administração dispense igualdade de tratamento a todos aqueles que se encontrem em posição similar, exigindo que os atos praticados produzam os mesmos efeitos e atinjam a todos os administrados em situação idêntica situação fática ou jurídica...” ob.cit. pág. 61.
Violado ainda o princípio da legalidade segundo o qual a Administração Pública deve obediência.
Aliás, José Afonso da Silva em sua obra Direito Constitucional Positivo, citando ensinamentos de Hely Lopes Meirelles e Celso Antônio Bandeira de Mello diz:
“Na Administração Pública, prossegue, não há liberdade nem vontade pessoal”. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei, para o particular, significa “pode fazer assim”; para o administrador significa “deve fazer assim”... “pág. 427, 11ª Malheiros”.
Importante saliente que ocorreu com a edição da lei municipal flagrante violação a lei de responsabilidade fiscal.
Apenas a título ilustrativo nunca é demais lembrar a lição de Manoel de Oliveira Franco Sobrinho apresentada por Emerson Garcia:
“não há povo independente, muito menos autêntica soberania política, onde não há organização econômica e administração financeira. Os reflexos do negocismo na vida pública nunca permitiram exação no trato das nossas finanças. As Constituições de 1891, 1934,1937 e 1946 nunca responsabilizaram governantes desavindos. Acobertavam, isto sim, a espoliação e a dissipação quanto aos haveres públicos. As garantias jurídicas serviam para prestigiar desordem. As funções constitucionais, pela mecânica do procedimento político, inclusive com prestigiadas decisões judiciárias, protegiam ações confessadamente ineptas em prejuízo das condições normais de nossa existência.” Pág. 455 ob. cit. .
A norma constitucional acima indicada revela que os princípios constitucionais devem ser a regra a ser seguida pelo chefe do executivo municipal que sancionou a lei que concedeu benefícios aos particulares.
A lei municipal, ora em questionamento é manifestamente inconstitucional, por violação aos princípios referidos.
Em síntese, usou-se de expediente fraudulento, consistente em conceder benefícios fiscais e enorme monta de modo apenas a transferir recursos públicos para particulares.
A citação inicial serve apenas de referência à renúncia ocorrida pela prefeitura municipal.
Violou expressamente o artigo 14 da Lei Complementar nº101, de 04 de maio de 2000 eis que efetuou renúncia de receitas consistentes em concessão de isenção fiscal, bem como isenção de impostos.
Cumpre aqui relembrar que duas ordens de renúncia foram efetuadas pelo poder público municipal uma consistente na desistência do direito a determinado tributo, no caso o ISS devido sobre a construção do estádio de futebol e a outra numa desistência voluntária feita através do incentivo fiscal que nada mais é que um subsídio concedido pelo poder público municipal onde ocorre uma renúncia do que lhe é devido em troca de provável desenvolvimento econômico e social.
Necessário pelo texto da lei de responsabilidade fiscal a estimativa de impacto financeiro, bem como mediadas compensatórias e o que não ocorreu na espécie.
Nesse sentido importante apontar o que discorre Carlos Valder do Nascimento:
“Qualquer benefício que implique diminuição de receita demanda a necessidade de estimativa do impacto financeiro que possa causar, bem como de que a renúncia foi levada em conta na elaboração da lei orçamentária, no momento das previsões de receita ou indicação de medidas compensatórias, decorrentes de elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição. Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal, 6 ª edição Saraiva, pag. 138.
Não ocorreu por parte da prefeitura municipal nenhuma previsão de impacto financeiro e muito menos medidas compensatórias em nenhuma dos dois casos.
Foi violada assim a lei de responsabilidade fiscal.
Os fatos retratados, após analise fática e jurídica acima realizada, aponta, inevitavelmente, para a prática de ato improbidade administrativa.
O exercício da vida pública requer atenção a princípios que acabam por construir a base do direito público, quais sejam, legalidade, honestidade, moralidade administrativa, isonomia, eficiência, economicidade, dentre outros. Violar um princípio é fato gerador de ato de improbidade administrativa. O art. 4º da Lei nº 8.429/92 não deixa qualquer dúvida quanto a isto:
Art. 4º Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.
A severidade do sistema é amplamente conhecida por todos, confiando os agentes ímprobos, não raras vezes, na impunidade pela ausência de eficácia e efetividade na aplicação das normas existentes. O papel do Ministério Público e Judiciário, além de outros órgãos com funções na prevenção e repressão aos desmandos e ilegalidades no poder público, é essencial para a correção desse quadro.
A violação a princípios da Administração pública é fonte de ato de improbidade administrativa, conforme a seguir observa:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente;
Inicialmente lembre-se que a própria lei de responsabilidade fiscal já determina que a infração aos seus dispositivos seja punidas com as sanções previstas na Lei 8429 de 2 de junho de 1992.
Desta forma além da violação dos princípios da moralidade, legalidade e impessoalidade o sr. Prefeito municipal ao sancionar a lei que importou em renúncia fiscal concedeu benefício fiscal sem a observância das formalidades legais.
De outra parte agiu negligentemente na arrecadação de tributo em flagrante desrespeito ao patrimônio público.
Violou assim, os artigos 10, VII e X e 11 da lei 8.429 de 2 de junho de 1992 e.
Da necessidade da declaração incidental de inconstitucionalidade
A lei municipal nº 15.413 de 20 de julho de 2011 que institui o programa de incentivo afigura-se manifestamente inconstitucional.
A concessão do incentivo fiscal e da isenção viola completamente as normas constitucionais (art. 37 da CF) e, portanto, a lei municipal referida não deve e não pode ser aplicada.
É sabido que todo o juiz cabe fazer o controle de constitucionalidade na forma difusa, vale dizer, com o fim de produzir efeitos apenas em relação às partes que compõem o proc3esso.
É bem verdade que há uma presunção de constitucionalidade por parte de toda a lei vigente, o que não retira o dever do aplicador do direito de, incidentalmente, no caso concreto sub judice realizar adequada análise de constitucionalidade sobre a normativa que influi na demanda.
Nesse sentido, cotejando a Lei Municipal nº 15.413 de 20 de julho de 2011 com os princípios constitucionais (art. 37 da CF) constata-se a manifesta constitucionalidade, cuja declaração ora se requer como questão prejudicial ao mérito, concluindo-se pela ilegalidade da concessão dos incentivos e isenção concedidos.
Da necessidade da antecipação de tutela
Processo há que ter finalidade prática, enfim, ser útil. O objetivo desta ação é a obtenção de declaração judicial de nulidade da concessão de incentivos fiscais e isenção fiscal, bem como reconhecimento de prática de improbidade administrativa em razão da renúncia fiscal ilegal.
A prova documental que embasa a inicial demonstra de modo claro e inequívoco, a veracidade do alegado.
Presentes os requisitos do art. 273 do CPC.
A lei municipal com a concessão de incentivos e isenção viola flagrantemente princípios e normas constitucionais e ainda existe a prática de improbidade administrativa.
Com efeito, o processamento da presente ação até a tutela jurisdicional definitiva levará tempo. Os fatos alegados juntamente com a documentação que instruiu a inicial demonstram claramente que há prova inequívoca do que foi deduzido em juízo. E a demora na aplicação fática do direito devido gerará dano ao patrimônio público, seja sob a ótica econômica, seja quanto à moralidade administrativa, legalidade e impessoalidade, princípios constitucionais por excelência.
Com a documentação ora juntada, nota-se de forma contundente e indiscutível, a plausibilidade do provimento que se pretende ao final, inexistindo, para este caso até mesmo a necessidade de dilação probatória.
Diante do concurso desses dois pressupostos, periculum in mora e fumus boni iuris, bem como dos gravíssimos fatos relatados nessa peça inicial, praticados à custa do dinheiro público, requer-se a Vossa Excelência se digne antecipar os efeitos da tutela conforme art. 273 do CPC, determinando-se, liminarmente a suspensão da concessão dos incentivos fiscais, bem como da isenção de tributos devidos em razão da construção do estádio.
DOS PEDIDOS
Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO requer a Vossa Excelência o seguinte:
Que a pressente ação seja distribuída e autuada;
Que seja determinada liminarmente a suspensão da concessão de incentivo fiscal e ainda a cancelamento da isenção fiscal;
Que, após a apreciação do pedido liminar, sejam os requeridos sejam notificados, para querendo e no prazo legal, oferecer manifestação por escrito, e, oportunamente, seja a inicial recebida, determinando-se a citação dos demandados para que, querendo, apresentem resposta, no prazo legal, sob pena de submeterem-se aos efeitos da revelia;
Que a presente demanda seja julgada procedente, a fim de, após declaração incidental da Lei Municipal 15.413 de 20 de julho de 2011, seja reconhecida como ilegais as concessão de incentivos fiscais e ainda a isenção fiscal;bem como ainda se espera e requer que se reconheça a prática de ato de improbidade administrativa , eis que ocorreu concessão de benefício fiscal sem as formalidade legais e ainda por negligência na arrecadação de tributo, previstos no art. 10, VII e X da lei 8.429/92 e contra os princípios da administração pública previstos no art. 11, caput da lei 8.429/92, para condenar , nas seguintes penas:
a)Pagamento de multa civil de duas vezes o valor dos benefícios concedidos;
b)À proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de três anos, nos termos do artigo 12 da lei 8.429/92;
c)À perda da função política;
d)À suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, nos termos do artigo 12 da lei 8.429/92.
Das provas:
Requer-se a comprovação do alegado pela produção de todo o gênero de provas admitidas em Direito, sem exceção, em especial pelo depoimento pessoal do requerido, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, juntada de documentos, realização de perícia e inspeções judiciais e tudo o que for necessário para o deslinde justo da causa.
Requerimentos finais
Requer-se finalmente:
1) a DISPENSA DO PAGAMENTO DE CUSTAS, EMOLUMENTOS E OUTROS ENCARGOS, CONFORME O DISPOSTO NO ARTIGO 18 DA Lei Federal 7.347/85 e artigo 87 da Lei Federal 8.078/90;
2) Que sejam as intimações do autor feitas pessoalmente, mediante entrega e vista dos autos a esta Promotoria de Justiça, nos termos dos artigos 236, § 2º , do Código de Processo Civil e 224, inciso XI , da Lei Complementar Estadual nº 743, de 26 de novembro de 1993;
3) Intimação do Município de São Paulo para conhecimento da presente pretensão e manifestação acerca da intervenção no feito nos termos do artigo 17. º da Lei nº8.429/92.
Valor da Causa
Dá-se à causa , para fins fiscais o valor de R$1.742.000.000.000,00 um bilhão setecentos e quarenta e dois milhões de reais, consistente no valor máximo da multa civil previsto no art. 12 da Lei 8.429/92.
São Paulo, 25 de maio de 2012.
MARCELO CAMARGO MILANI
8º PROMOTOR DE JUSTIÇA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO E SOCIAL DA CAPITAL
