A defesa de Comparato contra Ustra

O Conversa Afiada publica o Memorial que o professor Fábio Konder Comparato enviou aos desembargadores Elliot Akel e Rui Cascaldi, do Tribunal de Justiça de São Paulo, a propósito do recurso que os advogados do Coronel Ustra interpuseram a antológica decisão do Juiz Santini Teodoro.

A decisão de Santini e o Memorial de Comparato devem figurar nas peças antológicas que, um dia, rasgarão a famigerada Lei da Anistia.

NOVO MEMORIAL DOS APELADOS

Introdução
Esta não é uma demanda qualquer de interesse privado. É um processo judicial em que está em jogo nada menos do que a dignidade do Estado Brasileiro, diante da opinião pública nacional e internacional
Não se trata aqui de decidir olimpicamente, de modo frio e abstrato, se existe ou não uma relação de responsabilidade pessoal, ligando o Apelante aos Apelados. Trata-se, antes, de julgar se um agente público, remunerado com dinheiro do povo e exercendo funções oficiais de representante do Estado, podia ordenar e executar, sem prestar contas à Justiça, atos bestiais de tortura contra pessoas presas sob sua guarda.
Citado para responder aos termos da demanda, o Réu, ora Apelante, não tendo como encobrir a verdade gritante dos fatos narrados na inicial, decidiu defender-se usando do conhecido expediente de apresentar um chorrilho de questões preliminares, cuja frivolidade rivaliza com sua extrema audácia.
Tais questões preliminares foram superiormente discutidas e afastadas na modelar sentença apelada, da lavra do eminente Juiz Gustavo Santini Teodoro.
Consideremo-las.

O Apelante foi anistiado pela Lei nº 6.683, de 1979
Como ninguém ignora, a anistia criminal é causa extintiva da punibilidade (Cód. Penal, art. 107, II), mas não produz efeito alguma na esfera cível. O art. 935 do Código Civil é taxativo: “A responsabilidade civil é independente da criminal”.
Afinal, se a anistia penal significa, juridicamente, que o Estado renuncia ao seu direito de punir autores de crimes, é por demais óbvio que essa renúncia estatal não pode abranger direitos que não pertencem ao Estado e, sim, a particulares.
Aliás, a Lei nº 10.559, de 2002, regulamentando o art. 8º do ADCT, determinou ao Estado Brasileiro que procedesse à “reparação econômica, de caráter indenizatório”, dos danos sofridos pelas pessoas anistiadas, vítimas do regime militar. Logo, o próprio legislador nacional reconheceu expressamente a distinção entre anistia penal e responsabilidade civil.

Não-cabimento de ação declaratória no caso
Objeto da ação declaratória (CPC, art. 4º) é a declaração judicial “da existência ou da inexistência de relação jurídica”.
Ora, desde o direito romano vigora o princípio de que o dano ilícito (damnum iniuria datur) torna seu autor, de pleno direito, responsável perante a vítima. O Código Civil reitera esse princípio multissecular em seu art. 927: “Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Ou seja, cria-se automaticamente uma relação de responsabilidade civil.
No presente caso, pois, o raciocínio a ser feito pelo julgador é muito simples: Houve dano ilícito? Esse dano foi praticado pelo Réu?
A resposta positiva a essas duas questões significa que entre as partes na causa criou-se, de pleno direito, uma relação de responsabilidade civil.
Em conseqüência, para que o Réu, ora Apelante, pudesse ser considerado parte ilegítima passiva na presente ação, seria preciso que ele demonstrasse não haver praticado ato danoso algum em relação aos Apelados. O que ele só teve coragem de alegar, sem conseguir minimamente provar.
Mas, pergunta-se, poderiam os Autores, no presente caso, limitar-se a pleitear a declaração judicial de responsabilidade, sem demandar perdas e danos? É óbvio que sim, pois o art. 4º, parágrafo único, do CPC declara “admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito”.
Sem o que, aliás, não haveria como distinguir, em boa lógica, a ação puramente declaratória da ação condenatória.

Prescrição
Por último, o Réu-Apelante alega que a presente ação é incabível, porque já ocorreu prescrição.
Tal alegação é um despautério.
O art. 189 do Código Civil dispõe que a prescrição atinge somente a pretensão, não o direito subjetivo. Pretensão, como se sabe, é o direito de exigir de outrem o cumprimento de determinada prestação. Ora, a ação declaratória não visa a obter do Réu o cumprimento de prestação alguma. No caso, ela tem por objeto simplesmente a declaração da existência de uma relação de responsabilidade civil, em que uma das partes é titular de direitos subjetivo.
E ainda que a presente demanda tivesse sido intentada para obter do Réu o cumprimento de uma prestação (pagamento de uma indenização, por exemplo), não caberia invocar a prescrição, pois já se assentou na jurisprudência pátria, há muito tempo, que as pretensões nascidas da violação de direitos humanos não são sujeitas à prescrição.

Quanto ao mérito
O Réu não apresentou, no curso de todo o processo, como reconheceu a modelar Sentença apelada, prova alguma que pudesse embasar sua contestação. Produziu o vácuo absoluto.
Em consequência, não se pode afastar a regra do art. 302 do Código de Processo Civil: “presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados”.

Conclusão

Senhores Desembargadores:

Não é exagero afirmar que os órgãos oficiais de defesa dos direitos humanos, no Brasil e no exterior, estão com os olhos postos neste Tribunal, na aguarda do presente julgamento.

Seria incompreensível, para dizer o mínimo, que o Tribunal de Justiça de São Paulo, no momento em que se instala e começa a funcionar no Brasil uma Comissão da Verdade, se recusasse a reconhecer que o mais notório torturador do regime militar é civilmente responsável, perante os Apelados, pelas ignominiosas atrocidades contra eles cometidas.

São Paulo, 23 de maio de 2012.
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Fábio Konder Comparato
OAB-SP nº 11.118