"Domínio do fato": tem que provar !

Saiu no Estadão:

'Não se condena uma pessoa pelo que ela é, mas pelo que ela fez', diz ex-ministro

Márcio Thomaz Bastos, advogado criminalista, vê risco do uso indiscriminado da teoria do domínio de fato

Fernando Gallo - O Estado de S.Paulo

O advogado criminalista e ex-ministro da Justiça Márcio Thomaz Bastos vê risco de uso indiscriminado da teoria do domínio do fato na Justiça brasileira e avalia que diminuir a exigência de prova de culpa para condenação é uma aplicação "errônea" da teoria.

Responsável pela defesa de José Roberto Salgado, ex-diretor do Banco Rural, no caso do mensalão, Thomaz Bastos sustenta que condenar alguém apenas pela posição que ocupa é incorrer na chamada "responsabilidade penal objetiva", na qual não é preciso provar a culpa. Essa figura, adverte, não é admitida no direito penal brasileiro. "Se não, você vai na Junta Comercial, tira uma certidão e condena o sujeito pelo cargo que ele exerce", diz ele.

Em que casos se aplica a teoria do domínio do fato?
Ela tem que ser usada com extremo cuidado, sob pena de se tornar um sinônimo de responsabilidade penal objetiva. Você não pode condenar uma pessoa pelo que ela é, em vez de condená-la pelo que ela fez.

Quais são os requisitos para a aplicação da teoria?
A pessoa precisa saber daquele resultado, ter o poder de interromper o processo que leva àquele resultado e querer aquele resultado. Agora, só porque o sujeito tem uma posição...

É preciso ter provas materiais?
Claro, claro. É preciso prova de que a pessoa sabia que aquilo estava acontecendo, que tinha o poder de interromper e não interrompeu porque não quis. Precisa provar esses três passos para não fazer a responsabilidade objetiva. Se não, você vai na Junta Comercial, tira uma certidão e condena o sujeito pelo cargo que ele exerce.

Acha possível usar a teoria para responsabilizar judicialmente empresas que ocupam o topo de uma cadeia produtiva que utiliza trabalho escravo?
Normalmente essas instituições não são voltadas para o crime. Se houve crime, foi acidental. Não é o objetivo final como o de uma quadrilha, constituída só para fazer crimes.

O domínio do fato já foi utilizado na justiça brasileira?
Nunca trabalhei em nenhum caso. Ela é mencionada na doutrina, em alguns casos.

Seu uso não é comum.
Não. E existe o risco de, ao aplicá-la, se aplicar o direito penal sem culpa, que fere toda a lógica do direito penal moderno, que é o direito penal do dolo, da vontade. Da culpabilidade.