Dipp e Vaz honram a Justiça. Eles perdem e Dantas ganha

O Conversa Afiada tem a honra de publicar o voto do Ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça, que negou Habeas Corpus ao passador de bola apanhado no ato de passar bola neste vídeo do jornal nacional.

Dipp perdeu.

Dantas ganhou de 3 a 2.

Dantas não perde por esperar o Ministro Joaquim Barbosa do Supremo.

HABEAS CORPUS Nº 149.250 - SP (2009/0192565-8) (f)

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP:

O paciente foi denunciado perante a Justiça Federal pela atribuída prática do crime de corrupção ativa, previsto no art. 333, caput, combinado com o art. 29, caput do Código Penal. A ação penal que se instaurou terminou pela condenação do paciente, pendente ainda o julgamento da apelação apresentada contra a mesma sentença.

Entrementes, com respeito aos procedimentos de investigação prévios à ação penal, foi impetrado junto ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região pedido de habeas-corpus (HC 34.848/SP–TRF3ª) buscando livrar o paciente de alegada insanável nulidade da sentença, haja vista a atuação da ABIN na investigação preparatória, de natureza policial penal. Em face disso, alegaram mais: todas as provas colhidas ao longo da operação correspondente deveriam ser consideradas ilícitas e portanto inadmissíveis e ineficazes, sendo destituídas de valor jurídico.

A ordem contudo foi denegada pelo Regional ao fundamento de que o magistrado apontado como coator e a autoridade policial negavam esse fato e porque não havia nos autos documentos capazes de evidenciá-lo, resumindo-se a prova das supostas arguições a recortes de jornal.

Disse o Tribunal que, mesmo quando tivesse havido a colaboração da Agência, esta se deu de forma secundária sendo todas as medidas de apuração promovidas pela autoridade policial e, conforme o caso, deferidas pela autoridade judicial.

Além disso, assentou a Corte local, o compartilhamento de informações é medida rotineira entre diversas instituições e a Polícia Federal (v.g. IBAMA, INSS, BACEN, CVM, Receita Federal, e outros estaduais ou municipais).

Em resumo, a 5ª Turma do TRF/3ª Região considerou a inexistência de ilegalidade ou abuso de poder na sentença proferida pela autoridade tida por coatora, o Juiz Federal da 6ª Vara Federal de São Paulo.

Eis a ementa do julgado, que foi confirmado por embargos declaratórios:

“HABEAS CORPUS” – PENAL E PROCESSO PENAL – PARTICIPAÇÃO DE SERVIDORES DA AGÊNCIA BRASILEIRA DE INFORMAÇÃO (ABIN) EM INQUÉRITO CONDUZIDO PELA POLÍCIA FEDERAL – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – LEI 9.883/99 QUE PERMITE COMPARTILHAMENTO DE DADOS ENTRE ÓRGÃOS INTEGRANTES DO SISTEMA BRASILEIRO DE INTELIGÊNCIA – NULIDADES VERIFICADAS NA FASE PRÉ-PROCESSUAL NÃO CONTAMINAM FUTURA AÇÃO PENAL – ORDEMDENEGADA.

1. Os impetrantes não instruíram o “writ” com elementos de prova suficientes para que esta Corte, neste passo, emita juízo de valor sobre a participação, ou não, de servidores vinculados à Agência Brasileira de Informação (ABIN) nos procedimentos investigatórios, relacionados com a denominada “Operação Satiagraha”. E mesmo que, por hipótese, se prestassem a permitir uma conclusão positiva, tais documentos não esclarecem em que medida se deu essa participação, a ponto de autorizar, já neste momento, um exame da sua legalidade.

2. A autoridade impetrada nega a participação de agentes da ABIN na persecução penal nº 2008.61.81.008291-3, amparando-se, inclusive, em declaração da própria autoridade policial que presidiu as investigações que culminaram na denúncia formulada pelo Ministério Público Federal. À míngua de quaisquer outros elementos de convicção, robustos o suficiente para provar o contrário, é medida de rigor prestigiar as informações apresentadas pela autoridade impetrada, pois é aquela que se encontra em contato mais direto

com os fatos.

3. No que diz respeito aos demais procedimentos investigatórios verifica-se que, em relação a eles, também não foram apresentados a esta Corte, elementos de convicção suficientes o bastante para que seja avaliada a participação e eventual ilegalidade dessa atividade, por parte dos agentes da ABIN. A impetração não indica um único fato específico, concreto, no qual houve a participação de agentes da ABIN. As informações prestadas pela autoridade impetrada indicam que, se houve participação de agentes da ABIN nos demais procedimentos investigatórios que integram a operação em apreço, esta deu-se de forma secundária, incapaz de justificar qualquer alegação de nulidade de prova, especialmente porque ausente demonstração concreta de prejuízo, conforme se viu do trecho das informações já transcritas nesta decisão. Há que se ter em mente que é premissa básica do processo penal a regra segundo a qual não se declara nenhuma nulidade sem a demonstração do prejuízo. O artigo 563 do Código de Processo Penal é firme nesse sentido.

4. Não há prova acerca de um prejuízo concreto experimentado pelo paciente, pelo fato de servidores da Agência Brasileira de Informação, hipoteticamente, terem conhecido do conteúdo de conversas telefônicas interceptadas. É certo que esse fato pode até vir a gerar a responsabilização funcional daquela autoridade que eventualmente violou o seu dever de sigilo, contudo, tal violação, não possui o condão de macular a prova como um todo.

5. A Lei 9.883/99 – que instituiu o Sistema Brasileiro de Inteligência – indica a possibilidade de órgãos componentes do aludido sistema, compartilharem informações e dados relativos a situações nas quais

haja interesse do estado brasileiro. Tanto a Polícia Federal como a ABIN, integram o Sistema Brasileiro de Inteligência, como se infere dos incisos III e IV do artigo 4º do Decreto nº 4.376/02, que regulamenta a Lei 9.883/99.

6. O compartilhamento de dados e informações sigilosos entre os órgãos encarregados da persecução penal e outros órgãos integrantes do Estado, não é novidade. Basta lembrar que, ordinariamente, IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis), Receita Federal, INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), BACEN (Banco Central do Brasil) e CVM (Comissão de Valores Mobiliários), os quais cita-se apenas a título de exemplo, compartilham dados com a Polícia Federal e o Ministério Público Federal, visando o aprofundamento das apurações criminais, e isso nunca causou perplexidade ou surpresa.

7. Eventuais nulidades da fase pré-processual não possuem o condão de contaminar a ação penal. O Código de Processo Penal consagra a dispensabilidade do Inquérito Policial (artigo 39, § 5º), o que, também, robora o raciocínio de que eventuais nulidades verificadas naquele âmbito não contaminam a ação penal, que lhe é posterior e ontologicamente distinta.

8.Ordem denegada.”

A propósito, vale registrar que na discussão dos embargos declaratórios foi suscitada questão relacionada com o oferecimento de provas pelos impetrantes na véspera do julgamento do habeas-corpus, as quais, contidas em CD-ROM, cuja leitura teria sido então inviável, deixaram de ser consideradas pelo Desembargador Relator.

Sustentou-se nos declaratórios essa omissão, mas o argumento não prosperou pela razão antes indicada.

Contra esse acórdão em habeas-corpus, que não acolheu as arguições contra a sentença condenatória, os impetrantes oferecem agora o presente habeas-corpus -- como se fosse originário.

O acórdão local transitou em julgado em 28.08.2009, e esta impetração -- entrada no STJ em 30.09.2009 -- revela-se assim substitutiva de possível recurso ordinário naqueloutro habeas-corpus, por sua vez concomitante com a apelação ainda pendente de julgamento no TRF/3ª Região (Processo 0010136-40.2008.4.03.6181).

Buscam os impetrantes, aqui, especificamente seja declarado ilegal o ato de julgamento do habeas-corpus anterior da 5ª Turma do TRF/3ª Região que deixou de reconhecer a nulidade dos procedimentos 2007.61.81.010208-7 (monitoramento telefônico), 2007.61.81.011419-3 (monitoramento telemático), e 2008.61.81.008291-3 (ação controlada) os quais teriam subsidiado a ação penal 2008.61.81010136-1 e o inquérito policial 2008.61.81.009002-8.

Para tanto, afirmam que as investigações da chamada “Operação Satiagraha/Quero-Quero” promovida pela autoridade policial com a colaboração da Agência Brasileira e Inteligência - ABIN teria incorrido em inúmeras ilegalidades adiante resumidas.

O inquérito policial respectivo, segundo afirmam, iniciou-se formalmente em 25.06.2008, mas as diligências ter-se-iam estendido clandestinamente desde fevereiro de 2007 a julho de 2008, dando origem aos procedimentos de monitoramento mencionados antes da instauração do inquérito, e assim com desatenção à Lei nº 9.296/99.

Nesse trabalho, o Delegado de Policia Federal, Protógenes Queiróz, serviu-se para as ações de monitoramento entre 75 e 100 servidores da ABIN sem o conhecimento do Juiz e do Ministério Público consoante demonstrado extensamente no IPL 2008.61.81.011893-2 (que é base da ação penal contra o mesmo delegado e que resultou na sua condenação por violação de sigilo funcional).

Argumentam ainda os impetrantes que a suposta atividade de colaboração da ABIN, além de ofensiva a direitos e garantias individuais padece da falta de fundamento jurídico, pois as prerrogativas da atividade policial (art. 144, § 1º, IV CF) não lhe são extensivas, sendo exorbitante das tarefas institucionais próprias de subsidiar o Presidente da República nos assuntos de interesse e segurança nacional consoante a Lei nº 9.883/99.

E mesmo, dizem, o eventual compartilhamento de informações colhidas só é admitido entre a ABIN e o Departamento de Inteligência do DPF, e não a qualquer autoridade policial.

Todas as atividades de natureza policial praticadas pela ABIN portanto constituiriam usurpação ilegal de atribuições policiais, daí resultando nulidade e ilicitude da prova.

Por essas razões, os impetrantes pediram a nulidade dos procedimentos acima referidos (2007.61.81.010208-7 monitoramento telefônico, 2007.61.81.011419-3 monitoramento telemático, e 2008.61.81.008291-3 ação controlada), para que verbis “ulteriormente se possa avaliar sobre a derivação da nulidade a investigações e/ou ações penais decorrentes de tais procedimentos” inclusive a sentença editada na ação penal (2008.61.81.010136-1).

Recusadas nas informações do impetrado todas as alegações da impetração, o parecer do Ministério Público Federal, inobstante, manifestou-se pela concessão de ofício da ordem para anular desde o início a ação penal, ou pela anulação do acórdão do Tribunal impetrado para que seja proferido outro com a apreciação das provas não examinadas no julgamento anterior constantes de um CD entregue pelos impetrantes no dia do julgamento e que contém a íntegra da ação penal que culminou com a condenação do Delegado Protógenes.

O Ministro Relator concedeu a ordem para anular, “desde o início, a ação penal na esteira do parecer do MPF”, forte em “que existe uma grande quantidade de provas aptas a confirmar, cabalmente ... a participação indevida e flagrantemente ilegal da ABIN e do investigador particular contratado pelo Delegado Protógenes Queiroz”.

Para tanto, considerou que a participação de agentes estranhos à autoridade policial que tem a exclusividade da investigação constituiria violação do art. 144, § 1º, IV da CF, da Lei nº 9.883/99 e do art. 4º do CPP e particularmente aos preceitos do estado democrático de direito.

Assinalou também, como fato relevante, a edição de sentença condenatória do policial referido por crime de violação de sigilo profissional e fraude processual (AP nº 2008.61.81.011893-2, 7ª Vara Federal SP, atualmente convertida na Ação Penal nº 563/SP, Rel. Ministro Ayres Britto, junto ao STF).

A partir daí, reconhecendo a ilicitude das provas assim reunidas (art. 157, §§ CPP), concluiu o Ministro Relator pela nulidade do processo e da sentença, na linha da jurisprudência.

Acompanhou o voto do Ministro Relator o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

Pedi vista para melhor exame.

A primeira consideração que merece a atenção deste colegiado é a circunstância de coexistirem perante o mesmo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, sobre o mesmo tema e de iniciativa do paciente, uma apelação ordinária contra a sentença que o condenou por corrupção e um habeas-corpus com, pelo menos na parte aqui discutida, a mesma alegação destinada a anular a sentença.

E, agora, esta outra impetração contra o insucesso do habeas-corpus perante o Superior Tribunal de Justiça.

Por oportuno, relembro as observações que já fiz assinalar em julgamentos semelhantes, pois estou certo de que esse expediente de medidas concomitantes e substitutivas de recursos ordinários é logicamente incompatível com a ordem processual ao expor diferentes órgãos judiciais que vão examinar o mesmo caso concreto a possível ambiguidade, contradição ou equívoco.

A sobreposição deliberada de impetração, sobre apelação, a meu ver, revela inescondível desprestígio das instâncias ordinárias e seus órgãos, a meu ver, com inevitável violação da organização jurisdicional que também tem fundamento constitucional

Em outras palavras, aqui se pede ao STJ que julgue tema sujeito à competência do TRF da 3ª Região antes da manifestação daquele colegiado regional e com risco de invasão ou usurpação da competência jurisdicional local.

Aliás, levado ao extremo o uso do habeas-corpus substitutivo de recurso ordinário implicaria inclusive na possível preclusão dos recursos ordinários, pois ao apreciar o presente habeas-corpus, o STJ poderá vir a decidir de modo a acolher ou recusar o pedido com reflexo nas pretensões da outra parte no recurso ordinário cujo interesse seria alcançado sem a devida oportunidade de defesa e contraditório.

Feita essa ressalva, vale registrar que o pedido nesta impetração limita-se a reclamar a manifestação do STJ exclusivamente com relação aos procedimentos investigatórios de monitoramento, os quais teriam sido fundamento da convicção do Juiz e que, tendo sido supostamente ilícitos, seriam nulos.

É que os impetrantes não pediram a nulidade da sentença (como o deferiu o voto do Ministro Relator), mas apenas o reconhecimento da nulidade dos mencionados procedimentos preparatórios para, só após, avaliar a eventual nulidade da sentença.

Quanto ao pedido, o fundamento da pretensão dos impetrantes é que as investigações correspondentes a esse procedimentos foram realizadas por servidores não integrantes da Polícia Federal, daí resultando violação formal da exclusividade constitucional (art. 144, § 1º, IV CF), a dizer que a prova apurada via da atuação desses agentes não policiais constituiria prova ilícita.

É fora de dúvida que a ABIN se rege por legislação especial e que sua vocação institucional efetivamente orienta-se ao assessoramento e subsídio ao Presidente da República em matéria de interesse ou segurança da sociedade e do Estado. Mas tal não afasta a possível participação de seus agentes, nessa ou noutra atividade relacionada com seus propósitos institucionais, a relacionar-se com outras instituições.

Por isso, toda a questão relacionada a essa suscitação, apesar das reconhecidas limitações legais legitimamente alegadas pelos impetrantes, é bom que se registre desde logo, diz respeito a matéria naturalmente sujeita à discussão mediante produção ou avaliação fática da prova.

Com efeito, a extensão, intensidade, modo, grau de autonomia ou desenvoltura, e, sobretudo, grau e intensidade do suposto desvio de suas finalidades institucionais, da colaboração da ABIN com a Polícia Federal, por certo reclamam o esquadrinhamento e a demonstração das ditas ações com ampla discussão dos personagens, objetivos e principalmente dos resultados das atividades assim caracterizadas para neles verificar a pretensa ilicitude.

Em outras palavras, para saber se, em face da exclusividade da atuação de polícia judiciária pela Polícia Federal, a atividade da ABIN em colaboração excedeu os limites constitucionais seria necessário avaliá-la e cotejá-la miudamente.

Assim, porque -- e os impetrantes admitem que a colaboração com a polícia judiciária não é inédita por parte de outros organismos estatais -- a despeito da expressa finalidade da ABIN não é impossível a cessão de seus servidores, técnicos, material ou recursos tecnológicos e respectivos operadores para atuação conjunta com a polícia judiciária.

E nem seria compreensível uma vedação radical ao modo sustentado pelos impetrantes, quando ambas as instituições orientam-se naturalmente pela preservação do interesse e bem públicos.

O que as distingue institucionalmente, é bem de ver, é a racionalidade funcional que responde à discricionariedade administrativa de cada qual, embora sempre respeitada a responsabilidade da autoridade policial quando em estrita exclusividade como polícia judiciária, para o que, parece intuitivo, será preciso examinar detidamente a prova correspondente.

Até mesmo a contratação, designação ou credenciamento de terceiros, ex-funcionários ou não, da administração pública ou não, não constituem, em si, motivo de violação das prerrogativas da polícia judiciária exclusiva da Polícia Federal enquanto submetidos à orientação, controle ou direção do responsável pelo inquérito.

E para saber se nisso teria havido excesso e ou desvio ilegal seria, mais uma vez, necessário sindicar o teor e importância da atuação e desempenho desses servidores ou terceiros e, principalmente, se estavam ou não sendo orientados ou controlados pelo dirigente do inquérito, pois apenas na falta provada dessa certeza caracterizar-se-ia situação de objetiva ilicitude capaz de redundar em prova ilícita.

Daí, que a definição com a suficiente clareza que justificasse a repressão a essa colaboração afrontosa da Constituição demandaria tanto um improvável esforço probatório no habeas-corpus, quanto para tanto a largueza investigatória seria incompatível com a via mandamental.

Mais, admitido por suposto o possível excedimento pelos agentes de inteligência dos limites da colaboração sugerida ou mesmo a eventual invasão de atribuições policiais por seus integrantes, isso só seria formalmente valorizado quando inequívoca e objetivamente demonstrado, a ponto de não remanescer dúvidas.

Ao contrário, porém, o que existe nestes autos é uma grande quantidade de cópias de documentos, referências, ilações, suscitações ou questionamentos apenas sugerindo que agentes da ABIN teriam vulnerado os limites da atuação de polícia judiciária de modo ilegal.

Conquanto de fato existam outras indicações, a maioria revelada por depoimentos recolhidos nos autos de outro Inquérito Policial e subsequente outra ação penal, esta movida contra o Delegado Protógenes (a quem se atribui os crimes de violação de sigilo funcional e fraude processual quando no exercício da apuração dos fatos relacionados com o caso ora em exame), e portanto como prova produzida em outra instrução penal, o suposto prevalecimento dessa prova emprestada (como o admitiu o voto do Ministro Relator sem reservas) pressupõe a discussão por ambas as partes do seu teor e credibilidade, o que não ocorreu.

Aliás, o fundamento principal desta impetração está na alegada afirmação de que a prova dos monitoramentos impugnados de ilícitos teria sido, na maior parte, produzida por agentes de inteligência em usurpação de atividade exclusiva da Polícia Federal, mas essa afirmação dos impetrantes se baseia fundamentalmente na prova mostrada no inquérito para apuração dos delitos atribuídos ao delegado.

No entanto, se fosse considerável a alegação dos impetrantes de que naquela ação penal contra o policial tal prova era irrefutável, a conclusão seria inversa, pois a denúncia contra Protógenes resumiu-se à violação de sigilo profissional e fraude processual em virtude do arquivamento dos demais supostos crimes atribuídos ao Delegado relacionados com a suposta vulneração da exclusividade da polícia judiciária da Polícia Federal, aliás, justamente o único fundamento desta impetração.

É que, apesar da discordância do Juiz Federal da 7ª Vara Federal Criminal de São Paulo (juiz do caso contra o delegado), que fez submeter sua objeção de não ter o MPF denunciado o delegado por esse crime à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal (art. 28, CPP c/c art. 62, IV, LC 75/93) a confirmação do arquivamento fez produzir a certeza de que na colaboração entre as agências referidas não teria sido excedido o limite da legalidade que caracterizasse a arguida violação da Constituição.

Em outras palavras, o MPF afirmou naquela investigação policial contra o Delegado Protógenes que a atuação conjunta da Polícia Federal com a ABIN no caso ora em apreciação, nos termos apreciados, não caracterizava violação da lei penal.

Por tais razões, os eventuais e até possíveis desvios ou excessos na colaboração entre essas agências, particularmente diante da magnitude das ações de investigação policial – e aqui pouco importa se tinha a Direção-Geral inteiro ou parcial conhecimento das iniciativas ou desenvoltura das ações do delegado condutor, pois isso se circunscreve naturalmente ao âmbito disciplinar interno da corporação – não levam induvidosamente à conclusão acolhida pelo Ministro Relator sem detido, meticuloso e criterioso exame dos fatos e logicamente para além da sua simples valorização jurídica.

A conclusão de que as investigações reunidas nos procedimentos indigitados são fruto de condutas ilícitas, por essa razão, é incompatível com a via aqui adotada, pois seria preciso analisar e avaliar o restante da prova para tanto.

Nessa linha, em princípio, as provas ali contidas não são necessariamente ilícitas nem se poderia dizer em que porção ou importância produziriam a nulidade que se quer afirmar.

Além do que, estando superada a fase de investigação, pois há denúncia recebida, sentença de mérito editada pela condenação e apelação oferecida sobre todos os temas referidos havidos antes da instauração da ação penal, tudo deveria ter sido discutido no tempo próprio, ou na pior hipótese, no âmbito da apelação. Acaso as supostas nulidades ou ilicitudes já não estivessem preclusas pela força do disposto na combinação dos arts. 564, III; 566; 571, II; e 573, e §§ do CPP.

De outra parte, nem mesmo há certeza de que as interceptações ou monitoramentos tidos por ilícitos foram efetivamente realizados à margem de autorização judicial (o Juiz afirma implicitamente, a validade deles no ato de recebimento da denúncia), e no limite, insista-se, tendo havido denúncia e instrução penal resultante em condenação do ora paciente, as possíveis nulidades, mesmo as mais graves, resolvem-se no julgamento da apelação como preliminar e, sabem os impetrantes, toda a trama revelada pelas interceptações foi judicialmente confirmada por depoimentos de testemunhas colhidos em contraditório e respeitada a ampla defesa.

A tardia alegação de nulidade da prova préprocessual, depois majoritariamente suplantada por depoimentos judiciais não impugnados, cede logicamente ante a produção do veredicto da sentença que se fundou nas provas produzidas em audiência. Mas também, tal como indicado na denúncia, em informações obtidas por interceptação telefônica e telemática e ação controlada devidamente autorizadas pelo Juiz e em datas bem posteriores àquelas insinuadas pelos impetrantes.

Ante o exposto, com a licença do Ministro Relator e fundado nas considerações acima, tanto por inviável a discussão do tema nesta via como por inexistência de elementos de certeza para a conclusão pretendida pelos impetrantes, denego a ordem.

É o voto.

Leia a seguir o voto da Ministra Laurita Vaz, que, também, honra o STJ:

HABEAS CORPUS Nº 149.250 - SP (2009/0192565-8) (f)

VOTO-VISTA

A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de DANIEL VALENTE DANTAS contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região que, nos autos do HC n.º 2008.03.00.044165-7, denegou a ordem que buscava a declaração de nulidade de provas colhidas na fase inquisitorial, porque supostamente houvera indevida participação de agentes da ABIN.

Consta que o ora Paciente foi condenado pelo Juízo Federal da 6.ª Vara Criminal de São Paulo, como incurso no art. 333 (corrupção ativa), c.c. o art. 29, ambos do Código Penal, porque, nos dias 18 e 23 de junho de 2008, no interior de um restaurante na capital paulista, HUGO CHICARONI e HUMBERTO JOSÉ ROCHA BRAZ, por ordem sua, ofereceram vantagem indevida a um Delegado de Polícia Federal para compeli-lo a deixar de praticar ato funcional, relativamente à investigação policial em curso.

A Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região que denegou a impetração originária, consoante os fundamentos sintetizados na seguinte ementa:

"'HABEAS CORPUS' – PENAL E PROCESSO PENAL – PARTICIPAÇÃO DE SERVIDORES DA AGÊNCIA BRASILEIRA DE INFORMAÇÃO (ABIN) EM INQUÉRITO CONDUZIDO PELA POLÍCIA FEDERAL – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – LEI 9.883/99 QUE PERMITE COMPARTILHAMENTO DE DADOS ENTRE ÓRGÃOS INTEGRANTES DO SISTEMA BRASILEIRO DE INTELIGÊNCIA – NULIDADES VERIFICADAS NA FASE PRÉ-PROCESSUAL NÃO CONTAMINAM FUTURA AÇÃO PENAL – ORDEM DENEGADA.

1. Os impetrantes não instruíram o “writ” com elementos de prova suficientes para que esta Corte, neste passo, emita juízo de valor sobre a participação, ou não, de servidores vinculados à Agência Brasileira de Informação (ABIN) nos procedimentos investigatórios, relacionados com a denominada “Operação Satiagraha”. E mesmo que, por hipótese, se prestassem a permitir uma conclusão positiva, tais documentos não esclarecem em que medida se deu essa participação, a ponto de autorizar, já neste momento, um exame da sua legalidade.

2. A autoridade impetrada nega a participação de agentes da ABIN na persecução penal nº 2008.61.81.008291-3, amparando-se, inclusive, em declaração da própria autoridade policial que presidiu as investigações que culminaram na denúncia formulada pelo Ministério Público Federal. À mingua de quaisquer outros elementos de convicção, robustos o suficiente para provar o contrário, é medida de rigor prestigiar as informações apresentadas pela autoridade impetrada, pois é aquela que se encontra em contato mais direto com os fatos.

3. No que diz respeito aos demais procedimentos investigatórios verifica-se que, em relação a eles, também não foram apresentados a esta Corte, elementos de convicção suficientes o bastante para que seja avaliada a participação e eventual ilegalidade dessa atividade, por parte dos agentes da ABIN. A impetração não indica um único fato específico, concreto, no qual houve a participação de agentes da ABIN. As informações prestadas pela autoridade impetrada indicam que, se houve participação de agentes da ABIN nos demais procedimentos investigatórios que integram a operação em apreço, esta deu-se de forma secundária, incapaz de justificar qualquer alegação de nulidade de prova, especialmente porque ausente demonstração concreta de prejuízo, conforme se viu do trecho das informações já transcritas nesta decisão. Há que se ter em mente que é premissa básica do processo penal a regra segundo a qual não se declara nenhuma nulidade sem a demonstração do prejuízo. O artigo 563 do Código de Processo Penal é firme nesse sentido.

4. Não há prova acerca de um prejuízo concreto experimentado pelo paciente, pelo fato de servidores da Agência Brasileira de Informação, hipoteticamente, terem conhecido do conteúdo de conversas telefônicas interceptadas. É certo que esse fato pode até vir a gerar a responsabilização funcional daquela autoridade que eventualmente violou o seu dever de sigilo, contudo, tal violação, não possui o condão de macular a prova como um todo.

5. A Lei 9.883/99 – que instituiu o Sistema Brasileiro de Inteligência – indica a possibilidade de órgãos componentes do aludido sistema, compartilharem informações e dados relativos a situações nas quais haja interesse do estado brasileiro. Tanto a Polícia Federal como a ABIN, integram o Sistema Brasileiro de Inteligência, como se infere dos incisos III e IV do artigo 4º do Decreto nº 4.376/02, que regulamenta a Lei 9.883/99.

6. O compartilhamento de dados e informações sigilosos entre os órgãos encarregados da persecução penal e outros órgãos integrantes do Estado, não é novidade. Basta lembrar que, ordinariamente, IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis), Receita Federal, INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), BACEN (Banco Central do Brasil) e CVM (Comissão de Valores Mobiliários), os quais cita-se apenas a título de exemplo, compartilham dados com a Polícia Federal e o Ministério Público Federal, visando o aprofundamento das apurações criminais, e isso nunca causou perplexidade ou surpresa.

7. Eventuais nulidades da fase pré-processual não possuem o condão de contaminar a ação penal. O Código de Processo Penal consagra a dispensabilidade do Inquérito Policial (artigo 39, § 5º), o que, também, robora o raciocínio de que eventuais nulidades verificadas naquele âmbito não contaminam a ação penal, que lhe é posterior e ontologicamente distinta.

8.Ordem denegada."

Contra esse acórdão ainda forma opostos embargos de declaração, os quais restaram rejeitados, em acórdão assim ementado:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS – PENAL E PROCESSO PENAL – DOCUMENTOS APRESENTADOS PELOS IMPETRANTES MOMENTOS ANTES DO INÍCIO DA SESSÃO DE JULGAMENTO – ADIAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – CELERIDADE DA VIA PROCESSUAL, IMPOSITIVA DO PRONTO JULGAMENTO DO “WRIT” – SUSPEIÇÃO – JUIZ QUE PARTICIPA DE ATO PÚBLICO EM DEFESA DAS PRERROGATIVAS DA MAGISTRATURA – DIREITO DE REUNIÃO E MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO - NÃO CONFIGURAÇÃO DAS HIPÓTESES DE SUSPEIÇÃO PREVISTAS EM LEI – PRELIMINAR ARGUIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL REJEITADA - EMBARGOS CONHECIDOS EM PARTE, E, NA PARTE CONHECIDA, REJEITADOS.

1. Rejeitada a preliminar argüida pelo Ministério Público Federal, no sentido de que os embargos de declaração não podem ser conhecidos em face da inexistência dos pressupostos a ele inerentes, indicados no artigo 620, do Código de Processo Penal, na medida em que tais pressupostos dizem respeito ao mérito dos embargos de declaração, devendo ser observado, quanto ao juízo de admissibilidade, apenas o prazo previsto no artigo 619, do Código de Processo Penal.

2. O que pretende o embargante é obter o efeito infringente nestes embargos, modificando o conteúdo da decisão proferida, o que é, em princípio, inviável em se tratando desse instrumento recursal. O pleito de reforma ou anulação do “decisum” deve ser veiculado pelos meios recursais adequados, perante as instâncias próprias. Contudo, mesmo que admitida, excepcionalmente, a possibilidade deste recurso ser dotado de caráter infringente, os argumentos expostos não são capazes de justificar o seu acolhimento.

3. O indeferimento do pedido de adiamento foi devidamente justificado pelo Ilustre Juiz Federal Convocado, Dr. Hélio Egydio de Matos Nogueira. Sua Excelência levou em consideração, especialmente, o rito célere do Habeas Corpus e a pronta necessidade de prestação da tutela jurisdicional. Apontou também, o fato de um dos impetrantes ter despachado com ele no próprio dia da sessão de julgamento, pela parte da manhã.

4. O pedido de “writ” deve vir acompanhado de prova pré-constituída suficiente para o seu julgamento. Não se justifica o adiamento do exame de um pedido de “habeas corpus”, - a prestação da tutela jurisdicional relativa a bem jurídico tão precioso - em virtude de documentos apresentados na última hora, especialmente quando não há prova capaz de comprovar que os interessados somente os obtiveram naquela data. Aliás, deve ficar registrado que o zeloso Juiz Federal Convocado diligenciou no sentido de examinar o teor das informações contidas na mídia (DVD) juntada aos autos. Mesmo após tentativas frustradas de acesso ao conteúdo da mídia em questão, no seu próprio gabinete de trabalho, o Juiz Federal Convocado encaminhou o documento aos cuidados do Departamento de Informática desta Corte, que, após novas tentativas infrutíferas, certificou a existência de um defeito no disco juntado aos autos, o que impedia o conhecimento do seu conteúdo. Diante de um quadro como esse, outra solução não se apresentava, senão o indeferimento do pedido de adiamento do julgamento do “writ”.

5. No que concerne à alegação de nulidade do acórdão, deduzida sob a tese do vício de parcialidade do Ilustre Juiz Federal Convocado, Dr. Hélio Egydio de Matos Nogueira, esta Egrégia Turma já teve a oportunidade de examinar pretensão semelhante, deduzida pela própria defesa do paciente no bojo dos autos de nº 2008.03.00.015482-6. A mesma linha de raciocínio deve ser aplicada ao caso.

6. De acordo com o que está contido neste feito, o manifesto assinado por diversos Juízes Federais desta região, dentre eles o Juiz Federal Convocado, Hélio Egydio de Matos Nogueira, não cuidou do mérito ou acerto deste ou daquele processo, decisão ou operação policial. Na verdade, pelo o que se depreende dos autos, o ato público teve por escopo apenas externar apoio ao Juiz Federal Fausto Martins de Sanctis, haja vista que, segundo os magistrados que participaram daquela manifestação, aquela autoridade suportava ameaça de responder a um procedimento disciplinar junto aos órgãos de correição, em virtude de uma decisão jurisdicional. A natureza da manifestação realizada pelos magistrados encontra assento no artigo 5º, incisos IV e XVI, da Constituição Federal. E ainda com esteio nos documentos apresentados pelos impetrantes, conclui-se que essa manifestação teve como único motivo a defesa das prerrogativas funcionais da magistratura, que os idealizadores do evento entenderam desrespeitadas em algum momento.

7. O manifesto foi assinado e publicado aos 11/07/08, há mais de nove meses, com ampla repercussão nos meios de comunicação – conforme afirma o próprio embargante - não se afigurando crível que a defesa do paciente somente tenha obtido a ciência de tal ato, após o julgamento do pedido de “habeas corpus”. Não há qualquer prova no sentido de que a defesa de Daniel Valente Dantas, somente tomou conhecimento do fato após o julgamento da impetração.

8. Por sua vez, ao contrário do que afirma o embargante, os impetrantes não foram colhidos de surpresa pelo fato do “habeas corpus” ter sido submetido à relatoria do Juiz Federal Convocado, eis que a convocação para substituir a E. Desembargadora Federal Ramza Tartuce em razão de férias (02/03/99 a 1º/04/09) foi publicada no Diário Eletrônico de Justiça aos 18/12/08 (Edição nº 239/08), através do Ato da Presidência desta Corte nº 9202/08. O magistrado convocado, ao revés do afirmado pelo embargante, não substituiu a E. Desembargadora Federal Ramza Tartuce, pontualmente, naquela sessão de julgamento, mas, sim, ao longo de todo o período acima assinalado. Desta forma, cabia-lhe a responsabilidade para proferir despachos, decisões e votos em todos os feitos distribuídos aos cuidados daquele gabinete, que estivessem em termos para tanto, exatamente a situação processual do Habeas Corpus nº 2008.03.00.044165-7.

9. A argüição de suspeição deveria ter sido manejada na primeira oportunidade em que a defesa de Daniel Valente Dantas manifestou-se nestes autos, sob pena de preclusão.

10. A exceção de suspeição deve ser manejada nos termos e prazo previstos nos artigos 280 e seguintes do Regimento Interno desta Corte, não se prestando os embargos de declaração para tanto. Com relação a essa matéria, não são conhecidos os embargos.

11. Preliminar argüida pelo Ministério Público Federal rejeitada.

12. Embargos conhecidos em parte, e, na parte conhecida, rejeitados."

Sustentam os Impetrantes, em suma, a nulidade dos procedimentos 2007.61.81010208-7 (monitoramento telefônico), 2007.61.81.011419-3 (monitoramento telemático) e 2008.61.81.008291-3 (ação controlada), as quais teriam subsidiado ação penal n.º 2008.61.81.010136-1 e o inquérito policial 2008.61.81.009002-8, todos vinculados ao Juízo Federal da 6.ª Vara Criminal de São Paulo, porque supostamente realizados por agentes da ABIN.

Alegam que, "considerada a manifesta ilegalidade da atuação da ABIN - bem como de investigador particular contratado e pago em cash - na Operação Satiagraha/Quero-Quero (art. 144, caput, § 1.º, inc. IV, da CF/88, art. 4.º. parágrafo único, do CPP, Lei 9.883/99, Decreto 4.376/02, Portaria/MJ 1.300/03), realizando, ilegal e clandestinamente, atos restritivos de direitos fundamentais, interventivos sobre a esfera dos direitos de personalidade (intimidade, honra, imagem e vida privada - art. 5.º, incisos X e XII da CF), conducentes à ilicitude da prova (art. 5.º, inciso LVI, da CF/88), porquanto obtida mediante violação às normas constitucionais e legais incidentes (art. 157 do CPP), requer-se a concessão da ordem de habeas corpus, a culminar com a decretação da nulidade dos Procedimentos n.ºs 2007.61.81010208-7 (monitoramento telefônico), 2007.61.81.011419-3 (monitoramento telemático) e 2008.61.81.008291-3 (ação controlada), sobre as quais inequivocadamente se projetam as comprovadas ilegalidades, a fim de que, ulteriormente, se possa avaliar sobre a derivação da nulidade a investigações e/ou ações penais decorrentes de tais procedimentos" (fls. 65/66).

O eminente Relator, Ministro Adilson Vieira Macabu, proferiu voto concedendo a ordem, "para anular, desde o início, a ação penal, na mesma esteira do bem elaborado parecer exarado pela doutra Procuradoria da República".

O Ministro Napoleão Maia Filho votou acompanhando o Relator, para conceder a ordem.

O Ministro Gilson Dipp inaugurou a divergência, votando pela denegação da ordem, "tanto por inviável a discussão do tema nesta via como por inexistência de elementos de certeza para a conclusão pretendida pelos impetrantes".

Pedi vista dos autos para melhor analisá-los.

Anoto, de início, que, sem embargo do brilhantismo dos fundamentos consignados pelo eminente Relator, seu voto vai além do próprio pedido deduzido na impetração, como bem observou o eminente Ministro Gilson Dipp em seu voto-vista, já que requereram os Impetrantes tão somente o reconhecimento da nulidade dos procedimentos acima referidos, "a fim de que, ulteriormente, se possa avaliar sobre a derivação da nulidade a investigações e/ou ações penais decorrentes de tais procedimentos". Ou seja, nem mesmo os Impetrantes vislumbraram, a princípio, a nulidade da ação penal instaurada em desfavor do Paciente, que conta com sentença condenatória, estando pendente de julgamento apelação defensiva. De fato, a relação de causa-efeito entre as supostas provas ilícitas acima referidas e todo o acervo probatório considerado na sentença penal condenatória não foi nem trazido a debate pelos combativos defensores, que sequer tentaram estabelecer tal vínculo.

Feita essa breve anotação, com a devida vênia dos entendimentos contrários, acompanho a divergência para denegar a ordem.

De início, vale ressaltar a observação da Corte Regional acerca do teor das informações prestadas pelo Juiz Federal, para subsidiar o julgamento da impetração originária:

"Em relação à ação penal nº 2008.61.81.008291-3, verifico que as informações prestadas pela autoridade impetrada – que preside a persecução penal desde o seu nascedouro e por isso dispõe de elementos valiosos para enriquecer o corpo probatório deste “writ” - são contundentes ao assentar que: “(...) A prova produzida na persecução penal não é hábil a revelar que servidores da ABIN tenham autuado na fase pré-processual, ou seja, durante o Procedimento de Ação Controlada instaurado para apurar a participação em suposto delito de corrupção ativa. Nesse sentido, o delegado de Polícia Protógenes Queiroz quando de seu depoimento na fase judicial declarou não ter havido participação de agentes da ABIN em relação à investigação do delito de corrupção, tendo salientado que a troca de informação entre os  órgãos teria se dado apenas no contexto de cadastros, endereços de pessoas físicas ou jurídicas nas apurações dos delitos financeiros e outros que precederam à apuração do crime contra a Administração Pública (...) Não se revelou qualquer participação indevida de servidores vinculados àquele órgão nas diligências relacionadas àquela investigação, muito menos, na persecução penal em curso, cuja apuração está adstrita às condutas circunscritas a esta capital (...)" (fls. 360/361)."

Ou seja, em relação à apuração do crime de corrupção em tela, o Juiz Federal processante foi categórico ao afirmar que não há nos autos da ação penal respectiva elementos de prova aptos a demonstrar a participação de agentes da ABIN nas diligências consideradas na persecução penal em questão. Assim, eventuais irregularidades dessa ordem em procedimentos inquisitoriais outros não teriam o condão de contaminar a prova colhida para instrução da ação penal que apurou o crime de corrupção do ora Paciente.

Outrossim, alio-me às percucientes observações feitas pelo eminente Ministro Gilson Dipp em seu voto-vista, no sentido de que, ad argumentandum, mesmo que se admita que houve a participação de agentes da ABIN nos referidos procedimentos investigatórios, tal participação não estaria bem delineada, porquanto não esclarecido de que forma, com que finalidade, grau de envolvimento, tarefas e etc, se deu essa anunciada colaboração. Sem isso, impossível se alcançar a conclusão de absoluta nulidade da prova derivada, como querem os Impetrantes. Haveria, sem dúvida, indeclinável necessidade de exame aprofundado dos fatos e provas para se aferir os exatos contornos dessas ações investigatórias e seus personagens. E, como é sabido, essa tarefa não se coaduna com a via estreita do habeas corpus, que pressupõe provas pré-constituídas, livres de controvérsias.

Cumpre ainda asseverar que, nos termos remansosa e pacífica jurisprudência das Cortes Superiores, bastante conhecida de todos, vencida a fase investigatória pré-processual, eventuais irregularidades – que podem ser apuradas de forma absolutamente separada, em esferas pertinentes – não contaminam a ação penal instaurada. Perante o Juízo Federal processante, a propósito, tiveram as partes, durante a instrução criminal, a oportunidade de produzirem e contestarem provas, exercendo livremente a ampla defesa e o contraditório, em campo e momentos próprios para tanto.

Mostra-se, portanto, tardia, imprópria e inviável, fora dos autos da ação penal,  a inauguração de discussão, sem a menor possibilidade de se desenvolver no terreno do habeas corpus, dispensando o imprescindível e aprofundado revolvimento da matéria fático-probatória para o deslinde da controvérsia suscitada.

Com essas breves, mas firmes considerações, acompanhando a divergência, e com as devidas vênias dos entendimentos contrários, DENEGO a ordem.

É o voto.